Prazo de investigação do MP na nova Lei de Improbidade

PRAZO DE INVESTIGAÇÃO DO MP NA NOVA LEI DE IMPROBIDADE

Fabiana Lemes Zamalloa do Prado

Promotora de Justiça e Mestre em Direito pela UFG

Depois de quase 30 (trinta) anos de vigência da Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa, numa onda reativa contra os mecanismos de combate à corrupção, foi publicada a Lei 14.230/2021, que introduziu profundas alterações na Lei 8.429/92 e em todo o sistema estruturado de responsabilização por improbidade administrativa construído no ano de 1992, a partir da determinação constitucional contida no artigo 37 da Constituição Federal de 1988 (CF/88).

Em contradição com a determinação Constituinte de intolerância com a má-gestão e a corrupção, a Lei 14.230/2021 adota uma postura de indiferença com a efetivação dos direitos fundamentais e refratária a uma atuação estatal efetiva de prevenção e repressão aos atos de improbidade administrativa.

Neste artigo será abordado o prazo estabelecido pela Lei 14.230/2021 para o Ministério Público, agora o único legitimado para a ação de improbidade administrativa, concluir as investigações dos atos de improbidade administrativa, agora com contornos bastante estritos e com requisitos bem mais exigentes do que na moldura estampada na redação original da Lei 8.429/92.

A Lei 14.230/2021, que alterou a Lei 8.429/92, disciplina, de forma inovadora, ao lado do prazo de prescrição, prazo para o encerramento do Inquérito Civil quando instaurado para a apuração de atos de improbidade definidos na normativa. Eis o que estabelece o artigo 23 da Lei 8.429/92, agora com as alterações da Lei 14.230/2021:

Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

I – (revogado);

II – (revogado);

III – (revogado).

§ 1º A instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos ilícitos referidos nesta Lei suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão.

§ 2º O inquérito civil para apuração do ato de improbidade será concluído no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias corridos, prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.

§ 3º Encerrado o prazo previsto no § 2º deste artigo, a ação deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, se não for caso de arquivamento do inquérito civil.

§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:

I – pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;

II - pela publicação da sentença condenatória;

III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência;

IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência;

V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência.

§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo.

§ 6º A suspensão e a interrupção da prescrição produzem efeitos relativamente a todos os que concorreram para a prática do ato de improbidade.

§ 7º Nos atos de improbidade conexos que sejam objeto do mesmo processo, a suspensão e a interrupção relativas a qualquer deles estendem-se aos demais.

§ 8º O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo.”(NR)

O estabelecimento de um prazo para a conclusão das investigações em Inquérito Civil instaurado para a apuração de atos de improbidade administrativa e de um prazo para o exercício da ação de improbidade, uma vez encerrada a investigação, ao lado do prazo prescricional para o exercício da pretensão punitiva, impõe uma reflexão sobre a natureza desse prazo, se se cuida de um prazo extintivo ou se se cuida de um prazo impróprio, assim definido por Nelson Nery Júnior1 como “[...] aqueles fixados na lei apenas como parâmetro para a prática do ato, sendo que seu desatendimento não acarreta situação detrimentosa para aquele que o descumpriu, mas apenas sanções disciplinares. O ato praticado além do prazo impróprio é válido e eficaz”.

Inicialmente, é importante consignar o que estabelece o artigo 22 da Lei 8.429/92, com as alterações da Lei 14.230/2021:

Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta Lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14 desta Lei,

1 NERY, Rosa Maria Barreto B. Andrade; JUNIOR, Nelson Nery; Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

poderá instaurar inquérito civil ou procedimento investigativo assemelhado e requisitar a instauração de inquérito policial.

Parágrafo único. Na apuração dos ilícitos previstos nesta Lei, será garantido ao investigado a oportunidade de manifestação por escrito e de juntada de documentos que comprovem suas alegações e auxiliem na elucidação dos fatos.”(NR)

Como se verifica, a instauração do Inquérito Civil não é condição de procedibilidade da ação de improbidade administrativa, mas procedimento, não exclusivo, colocado à disposição do Ministério Público para a apuração dos ilícitos definidos na normativa, já que os elementos necessários ao exercício da ação poderão ser obtidos por meio de outros procedimentos investigatórios, inclusive inquérito policial.

Essa facultatividade da instauração do Inquérito Civil já indica que o prazo para a sua conclusão, estabelecido no PL, não tem natureza extintiva.

Mas é o conceito de prescrição e decadência que rechaçam a natureza extintiva desse prazo estabelecido em lei.

Muito se discutiu, ao longo dos anos, sobre a prescrição e decadência. Sem maior rigor metodológico, afirmava-se que a decadência é a perda do direito, enquanto a prescrição levava à perda da ação.

Foi com o Código Civil de 2002 que a matéria ganhou tratamento mais técnico, no âmbito da legislação brasileira.

Assim disciplina o artigo 189 do Código Civil:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Como se extrai da disciplina legislativa, a prescrição é a perda da pretensão de ver resguardado um direito violado, em razão do decurso do tempo.

Violado o direito, surge para o seu detentor a pretensão de obter uma prestação e, concomitantemente, o direito de ação. O decurso do tempo leva a perda da pretensão e, consequentemente, à perda do direito de ação.

A prescrição como perda da pretensão é apontada por Humberto Theodoro Júnior2:

O novo Código Civil tomou posição no debate travado no direito comparado e optou por conceituar a prescrição como perda da pretensão (art. 189), ideia que se aproxima da posição romana (actio) e que é a atual do direito alemão, suíço, russo, espanhol, peruano e argentino. Com isso, facilitada restou a configuração dos casos de decadência (art. 207), aos quais se dedicou regulamentação separada (arts. 207 a 211).

E prossegue o autor:

Pretensão, portanto, é algo novo no mundo jurídico, algo que não corresponde a todo e qualquer direito, mas apenas àqueles que proporcionam ao titular o poder de, em determinado momento, exigir uma prestação de outrem. Esse poder (“exigibilidade”) ocorre no plano do direito material e não se confunde nem com o direito subjetivo, em seu estado de inércia, nem com o direito de ação exercitável para provocar a atuação da jurisdição (direito neutro em relação a ser ou não o autor titular do direito material disputado em juízo). É a pretensão (e não o direito subjetivo de cuja violação ela se originou) que ficará, como preceitua o art. 189 do Código Civil, sujeita a extinguir-se pelo decurso do tempo no sistema da prescrição.

[...].

Sobre a decadência, pontifica:

Sempre que a parte não tiver pretensão a exercer contra o demandado (porque este não tem obrigação de realizar qualquer prestação em favor do autor), o caso não será de prescrição, mas de decadência. É o que se passa com as ações constitutivas e declaratórias, porque nas primeiras se exerce um direito potestativo, e nas últimas, apenas se busca a certeza acerca da existência ou inexistência de uma relação jurídica.

2 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Prescrição e decadência. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

A conceituação da prescrição como a perda da pretensão, ou seja a perda de um direito à prestação, decorrente da violação de um direito conduz à conclusão de que somente as pretensões condenatórias estão sujeitas a prescrição. Por exclusão, o exercício de direitos potestativos, caracterizados pela o estado de sujeição que o seu exercício cria para outra ou outras pessoas, independentemente da vontade destas, ou mesmo contra sua vontade, quando expressamente previsto prazo para seu exercício, sujeitam-se a decadência.

Essa já era a percepção de Agnelo Amorim Filho3, que com propriedade ímpar, sobre a prescrição, pontifica:

Deste modo, fixada a noção de que o nascimento da pretensão e o início do prazo prescricional são fatos correlatos, que se correspondem como causa e efeito, e articulando-se tal noção com aquela classificação dos direitos formulada por CHIOVENDA, concluir-se-á, fácil e irretorquivelmente, que só os direitos da primeira categoria, (isto é, os "direitos a uma prestação"), conduzem à prescrição, pois somente eles são suscetíveis de lesão ou de violação, e somente eles dão origem a pretensões, conforme ficou amplamente demonstrado. Por outro lado, os da segunda categoria, isto é, os direitos potestativos - (que são, por definição, "direitos sem pretensão", ou "direitos sem prestação", e que se caracterizam, exatamente, pelo fato de serem insuscetíveis de lesão ou violação) - não podem jamais, por isso mesmo, dar origem a um prazo prescricional.

Por via de consequência chegar-se-á, então, a uma segunda conclusão importante: só as ações condenatórias podem sofrer os efeitos da prescrição, pois são elas as únicas ações por meio das quais se protegem judicialmente os direitos que irradiam pretensões, isto é, os da primeira categoria da classificação de CHIOVENDA. Com efeito, as condenatórias são as únicas ações que servem de meio para se obter judicialmente, com a intervenção do Estado, satisfação das pretensões não atendidas extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relações jurídicas substanciais. Igual satisfação não é possível obter, jamais, por via de ações constitutivas ou declaratórias, pois essas têm finalidades diversas. Assim, desde que a prescrição atinge diretamente as pretensões, somente as ações condenatórias podem sofrer seus efeitos.

3 FILHO, Agnelo Amorim. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil. São Paulo, v. 3º, p. 95-132, jan./jun. 1961.

E, sobre a decadência, completa:

[...] quando a lei, visando à paz social, entende de fixar prazos para o exercício de alguns direitos potestativos (seja exercício por meio de simples declaração de vontade, como o direito de preempção ou preferência; seja exercício por meio de ação, como o direito de promover a anulação do casamento), o decurso do prazo sem o exercício do direito implica na extinção deste, pois, a não ser assim, não haveria razão para a fixação do prazo. Tal consequência (a extinção do direito) tem uma explicação perfeitamente lógica: É que (ao contrário do que ocorre com os direitos suscetíveis de lesão) nos direitos potestativos subordinados a prazo o que causa intranquilidade social não é, propriamente, a existência da pretensão (pois deles não se irradiam pretensões) nem a existência da ação, mas a existência do direito, tanto que há direitos desta classe ligados a prazo, embora não sejam exercitáveis por meio de ação. O que intranquiliza não é a possibilidade de ser exercitada a pretensão ou proposta a ação, mas a possibilidade de ser exercido o direito. Assim, tolher a eficácia da ação, e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescrição), de nada adiantaria, pois a situação de intranquilidade continuaria de pé. Infere-se, daí, que quando a lei fixa prazo para o exercício de um direito potestativo, o que ela tem em vista, em primeiro lugar, é a extinção desse direito, e não a extinção da ação. Essa também se extingue, mas por via indireta, como consequência da extinção do direito.

Feitas essas considerações, é possível afirmar que a ação de improbidade relaciona-se ao exercício da pretensão punitiva estatal, que nasce para o Estado diante da violação do direito à probidade da Administração. Violado o direito, pela prática do ato de improbidade administrativa, surge para o Estado a pretensão de aplicar as sanções previstas na lei e de obter o ressarcimento do dano causado ao erário, pretensão essa que deve ser exercitada no prazo de prescrição estabelecido em lei, o qual, na Lei 14.230/2021, que alterou a Lei 8.429/92, foi fixado em 08 (oito) anos, a contar da data do fato.

Portanto, o exercício da pretensão punitiva estatal por meio da ação de improbidade administrativa deve se dar no prazo de 08 (oito) anos, a contar da data do fato, prazo esse que, superado, extingue a pretensão de punir estatal (não o direito à probidade na Administração). Está-se diante de uma situação de perda da pretensão e, por consequência, da ação, ou seja, de prescrição.

Se o prazo de prescrição da pretensão de punir estatal é aquele fixado no artigo 23, caput, da Lei 8.429/92, com as alterações da Lei 14.230/2021, tem-se que os prazos previstos no artigo 23, §§ 2º e 3º, do referido projeto não se cuidam de prazos prescricionais, até porque nos termos da própria normativa, a instauração de Inquérito Civil é causa de suspensão do prazo prescricional (artigo 23, § 1º). De outra rama, também de prazo decadencial não se cuidam, porquanto não é o exercício da investigação e sua conclusão um direito potestativo, cujo exercício produza, independentemente da vontade de terceiro, efeitos na sua esfera jurídica.

Saliente-se, por necessário, que a realização de investigação em Inquérito Civil é facultativa, podendo o Ministério Público exercer sua pretensão de punir, em juízo, independentemente da instauração do Inquérito Civil, a partir de peças de informação obtidas, inclusive, em procedimentos administrativos ou inquérito policial.

Disso se conclui que o prazo para a conclusão das investigações em Inquérito Civil e de proposição da demanda em juízo é um prazo impróprio, cuja inobservância não leva à extinção da pretensão punitiva estatal, a qual poderá ser exercitada até o fim do prazo previsto no artigo 23, caput, da Lei 8.429/92, com as alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021.

É importante pontuar que o estabelecimento do prazo de 08 (oito) anos para o exercício do poder de punir estatal, no âmbito da improbidade administrativa coaduna-se com os compromissos assumidos pelo Brasil no âmbito internacional, especialmente diante do que estabelece o artigo 29 da Convenção de Mérida subscrita e internalizada no sistema jurídico brasileiro, com caráter de supralegalidade:

Artigo 29

Prescrição

Cada Estado Parte estabelecerá, quando proceder, de acordo com sua legislação interna, um prazo de prescrição amplo para iniciar processos por quaisquer dos delitos qualificados de acordo com a presente Convenção e estabelecerá um prazo maior ou interromperá a prescrição quando o presumido delinqüente tenha evadido da administração da justiça.

Ademais, essa decisão legislativa também se compatibiliza com as determinações constitucionais de efetividade dos direitos fundamentais, especialmente diante do fato de que, além de ser a probidade na Administração, que se objetiva resguardar, com o exercício do poder punitivo no âmbito da improbidade administrativa, um direito fundamental, correlaciona-se com a efetividade de uma gama de outros direitos fundamentais no Estado Social implementado pela CF/88.

Dessa forma, embora a duração razoável do processo seja, de igual forma, direito fundamental, esse direito deve ser concretizado, no contexto do sistema de direitos fundamentais, a partir da relatividade que os caracteriza, portanto sujeitos a restrições, diante do princípio da proporcionalidade.

Nessa linha de intelecção, a fixação do prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, prorrogáveis uma vez, por igual período, para a conclusão das investigações de atos de improbidade administrativa, somente pode ser compreendido como um parâmetro mínimo de duração das investigações de atos de improbidade administrativa, num contexto de absoluta normalidade, sem paralisações indevidas, decorrentes da omissão do órgão investigador.

Interpretação diversa conduziria a uma antinomia insuperável no sistema, porquanto se prazos foram fixados para o exercício do poder de punir estatal, para o atendimento à efetivação de direitos fundamentais e aos compromissos assumidos pelo Brasil, em âmbito internacional, no enfrentamento à corrupção, não poderia, de modo transverso, o exercício dessa pretensão ser obstado, por disposição outra, inserta no próprio sistema.

Importante pontuar, também, que o estabelecimento do prazo de 08 (oito) anos, a contar da data do fato, para o exercício da pretensão de punir estatal constitui exercício de ponderação de direitos, pelo próprio legislador, compatível com o sistema de direitos fundamentais, em atendimento à determinação do constituinte de eficácia ótima dos direitos fundamentais em conflito, quais sejam, o direito fundamental à probidade na Administração e todo o plexo de direitos fundamentais a este relacionados e o direito fundamental à duração razoável do processo.

O estabelecimento de um prazo mínimo para a conclusão das investigações, entretanto, impõe ao investigador, diante da complexidade do caso concreto, o dever de justificação da necessidade de prosseguimento da investigação, para além do prazo fixado, em atenção ao dever de motivação que rege a atividade da Administração Pública.

Afastada a natureza extintiva de tal prazo, confirma-se sua natureza estritamente procedimental, o que impõe sua aplicação somente às investigações instauradas após a publicação da Lei 14.230/2021, em obediência ao princípio da irretroatividade das leis esculpido no artigo 6º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro e ao postulado processual tempus regit actum, contido no artigo 14 do CPC, aplicável subsidiariamente:

LINDB Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

CPC

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Dessa forma, as investigações em curso deverão seguir conforme a disciplina procedimental vigente antes das alterações introduzidas na Lei 14.230/2021.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso aos 26/10/2021.

BRASIL, Lei n. 8.429 de 02 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal; e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm. Acesso aos 26/10/2021.

FILHO, Agnelo Amorim. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil. São Paulo, v. 3º, p. 95-132, jan./jun. 1961.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Prescrição e decadência. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

NERY, Rosa Maria Barreto B. Andrade; JUNIOR, Nelson Nery. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.